El 2 de diciembre de 2020, el Tribunal de Defensa de la Competencia, Regulación y Supervisión (TCRS) conoció de una acción colectiva interpuesta por Ius Omnibus, a través de la que se solicita una indemnización para todos los consumidores portugueses perjudicados por las prácticas anticompetitivas de MasterCard identificadas por dos decisiones de la Comisión Europea.
Si prospera, la acción llevará a MasterCard a pagar indemnizaciones por un total de más de 400 millones de euros, lo que supondrá una indemnización media para cada consumidor portugués de unos 40 euros.
La audiencia previa tuvo lugar el 9 de junio de 2022. Está pendiente la fijación de la fecha y el inicio posterior del juicio. Se ha ordenado a las demandadas que incorporen los documentos pertinentes al expediente.
22 de enero de 2021 El Tribunal notifica a los consumidores el asunto Ius Omnibus contra MasterCard
19-21 de enero de 2021 El Tribunal envía la citación a los demandados
4 de enero de 2021 El Tribunal notifica al Ministerio Fiscal
17 de diciembre de 2020 El Tribunal confirma la admisión de la acción colectiva y ordena la citación de los demandados y la notificación a los consumidores (mediante anuncios en prensa), al Ministerio Fiscal y a la Autoridad de la Competencia portuguesa (AdC).
La acción colectiva (en Portugal, denominada «acción popular») interpuesta por Ius Omnibus defiende los intereses individuales difusos y homogéneos de los consumidores.
En particular, se trata de una acción de defensa de la competencia y de resarcimiento de los daños y perjuicios causados a los consumidores por las prácticas anticompetitivas de MasterCard, que infringen el artículo 101 del TFUE y del artículo 9 de la Ley portuguesa de Defensa de la Competencia (y correspondientes normas predecesoras), ejercitada al amparo de la Ley portuguesa de Acción Popular (Ley n.º 83/95) y de la nueva Ley portuguesa de Aplicación Privada de la Ley de Defensa de la Competencia (Ley n.º 23/2018).
La acción se basa en dos comportamientos de MasterCard identificados en dos decisiones de la Comisión Europea.
En pocas palabras, MasterCard:
Adoptó normas para la red MasterCard que encarecieron por encima de lo debido la aceptación de las tarjetas MasterCard y Maestro por los comerciantes portugueses para transacciones nacionales (portuguesas); y
Fijó precios demasiado elevados para las transacciones con tarjetas de fuera del EEE.
En una primera decisión, fechada el 22 de enero de 2019 (AT.40049 MasterCard II), la Comisión Europea multó a MasterCard con 507,5 millones de euros. MasterCard admitió su comportamiento y no recurrió esta decisión.
Como se identifica en esta Decisión de la Comisión Europea, entre el 27 de febrero de 2014 y el 8 de diciembre de 2015, MasterCard restringió el acceso de los comerciantes a los servicios transfronterizos en la Unión Europea para los pagos con tarjetas de crédito y débito MasterCard y Maestro, para retiradas de efectivo y transacciones presenciales y a distancia. En la práctica, las normas de la red MasterCard significaban que los comerciantes portugueses no podían acceder a los precios más bajos de los servicios de tarjetas de pago ofrecidos en otros Estados miembros de la UE.
Esta decisión de la Comisión Europea crea una presunción irrefutable de que se ha producido una infracción. De esta forma, el comportamiento ilegal identificado ya ha quedado probado a efectos de la acción colectiva ejercitada por Ius Omnibus.
Por otra parte, Ius Omnibus también quiere demostrar que el comportamiento de MasterCard señalado por la Comisión Europea se venía produciendo desde al menos el año 2000 y que también afectaba a las transacciones con tarjetas de empresas.
En una segunda decisión, fechada el 29 de abril de 2019 (asunto citado anteriormente), la Comisión Europea aceptó la oferta de compromisos de MasterCard para eliminar otras infracciones de la competencia identificadas.
Este caso versaba sobre el cobro por MasterCard de tasas multilaterales de intercambio demasiado altas por transacciones en Portugal (es decir, en la UE) con tarjetas de crédito y débito MasterCard y Maestro emitidas fuera del Espacio Económico Europeo (transacciones interregionales) para transacciones presenciales y a distancia. El comportamiento en cuestión concluyó el 29 de octubre de 2019. En relación con esta conducta, Ius Omnibus también quiere demostrar que se ha producido desde al menos el año 2000 y que afectaba igualmente a las transacciones con tarjetas de empresa.
Según la jurisprudencia europea, el análisis preliminar de la Comisión Europea que precedió a la decisión donde se adoptan los compromisos con la entidad investigada crea una presunción iuris tantum de que esta infracción existió. Ello implica, con respecto a la interposición de acciones colectivas basadas en ello, que corresponde a MasterCard demostrar que la infracción no existió.
Todos los consumidores residentes en Portugal están automáticamente representados en esta demanda colectiva. En otras palabras, están representadas todas las personas físicas que vivieron en Portugal durante al menos parte del periodo en el que tuvieron lugar estas prácticas anticompetitivas (2000 a 2019).
Los consumidores no tienen que hacer nada para estar representados y tener derecho a una indemnización si la acción prospera.
Cualquier consumidor que no desee estar representado en esta acción puede ejercer el derecho de exclusión notificando al tribunal esta intención. Los consumidores también pueden decidir intervenir en el procedimiento en apoyo del Ius Omnibus.
El comportamiento anticompetitivo de MasterCard supuso que los comerciantes portugueses que aceptaban las tarjetas MasterCard y Maestro pagaran más por los servicios de aceptación de estas tarjetas (adquisición) de lo que habrían pagado en ausencia de estas prácticas ilegales.
Hasta 2015, cuando la UE reguló directamente los precios de estos servicios, Portugal era uno de los países de la UE donde estos servicios eran más caros.
Este sobreprecio provocado por estas prácticas contrarias a la competencia era repercutido después por los comerciantes sobre sus clientes. La realidad es que siempre son los consumidores los que acaban soportando este tipo de aumentos de costes para todo el mercado.
Al repercutir sus mayores costes sobre sus clientes, los comerciantes no podían discriminar entre quienes pagaban con tarjetas MasterCard, otros tipos de tarjetas, efectivo o cualquier otro medio de pago.
Esto significa que todos los consumidores portugueses se vieron afectados por las prácticas anticompetitivas de MasterCard, a través del aumento de los precios de los productos y servicios que adquirían, independientemente de cómo los pagaran.
Ius Omnibus solicita que se declare que MasterCard ha infringido de forma continuada la legislación europea y portuguesa en materia de competencia entre 2000 y 2019.
Además, exige que MasterCard sea condenado a indemnizar a los consumidores representados en esta acción por los daños y perjuicios que han sufrido como consecuencia de estas infracciones. Estos daños equivalen al sobreprecio de los servicios de adquisición de transacciones de MasterCard, que les fue repercutido a lo largo de la cadena vertical, con actualización monetaria e intereses.
El importe de la indemnización dependerá del alcance del comportamiento anticompetitivo que sea demostrado ante el tribunal. Ius Omnibus estima que los dos comportamientos en cuestión, entre 2000 y 2019, causaron a los consumidores portugueses un perjuicio total de al menos 400 millones de euros (cuatrocientos millones de euros), cifra que se correspondería con el valor de la indemnización global que deberá pagar MasterCard.
El importe de la indemnización individual a la que tendrá derecho cada consumidor dependerá del importe de la indemnización global determinada por el tribunal y de las características de cada tipo de consumidor. Un consumidor que ha realizado más compras ha sufrido más que uno que ha realizado menos. Por término medio, si se confirma la estimación de Ius Omnibus sobre la indemnización global, cada consumidor representado tendrá derecho a una media de 40 euros (cuarenta euros).
Estas cantidades no incluyen el ajuste por inflación ni los intereses devengados o debidos hasta el pago total, que se añaden a las cantidades mencionadas.
El mecanismo de indemnización masiva de los consumidores aquí utilizado, previsto en las normas portuguesas sobre acción colectiva, nunca se ha puesto en prácticapor completo. Sin embargo, según la ley, si el tribunal falla a favor de Ius Omnibus ocurrirá lo siguiente:
a) El Tribunal fijará el importe global de la indemnización que MasterCard deberá abonar a los consumidores, que se depositará en un fondo de indemnización;
b) El Tribunal decidirá cómo identificar a los consumidores perjudicados y cómo calcular a cuánto tiene derecho cada uno de ellos, así como qué deben presentar para reclamar su indemnización;
c) El Tribunal designará una entidad responsable de gestionar el fondo de indemnización, lo que incluye recibir, gestionar y pagar la indemnización a los consumidores perjudicados e informar al tribunal;
d) El Tribunal fijará un plazo razonable para que los consumidores reclamen su parte de la indemnización, al que se dará publicidad por diversos medios;
e) Los consumidores tendrán que ponerse en contacto con la entidad que gestiona el fondo de indemnización y enviar las pruebas decididas por el tribunal y las instrucciones de pago, para recibir su parte de la indemnización (sin tener que aportar parte alguna de los costes de la acción);
f) Al final del plazo legalmente establecido, si sobra una parte de la indemnización global que no haya sido solicitada por los consumidores representados:
(i) Dicha cantidad se destinará al pago de los gastos en que haya incurrido Ius Omnibus como consecuencia de la acción; y
(ii) Lo que sobre se entregará al Ministerio de Justicia, para que lo destine a apoyar el acceso al derecho y a la justicia, incluyendo la promoción de acciones colectivas.
En Europa hay pocas demandas de este tipo contra MasterCard. La mayoría de los países tienen leyes muy restrictivas sobre cómo defender los derechos de los consumidores ante los tribunales. La gran mayoría de los Estados no permiten, a diferencia de lo que sucede en Portugal, que una asociación reclame una indemnización representando a todos los consumidores perjudicados (es el llamado sistema de exclusión voluntaria u «opt-out»).
En el Reino Unido, que sí permite la exclusión voluntaria, hay un caso pendiente contra MasterCard sobre la base de una decisión anterior de la Comisión Europea, en el que se reclaman daños y perjuicios por un total de varios miles de millones de euros para los consumidores (asunto Merricks v. MasterCard).
Preparar un pleito de esta naturaleza de forma que pueda prosperar es extremadamente costoso y requiere la contratación de abogados y consultores especializados. El éxito de la acción depende de que se aborden adecuadamente cuestiones de hecho de gran amplitud y tecnicidad en un área que exige tener conocimientos jurídicos y económicos extremadamente complejos. Además, es necesario disponer de una capacidad de reacción eficaz a la vista de los grandes recursos financieros y humanos que serán movilizados por la otra parte, beneficiada de una profunda asimetría de información.
La falta de recursos financieros en manos de las asociaciones de defensa de los consumidores es uno de los principales factores que explican el desuso en que han caído estos mecanismos jurídicos. Hoy en día no existen fondos públicos disponibles para financiar acciones colectivas de este tipo, y es impensable que un consumidor individual o una asociación de consumidores pueda asumir los costes de varios cientos de miles de euros que inevitablemente implica el emprendimiento de estas acciones.
La única manera de promover una acción de este tipo es obtener financiación para litigios. Esta práctica de financiación de litigios ya es habitual en otros Estados miembros de la UE y ahora se está empezando a utilizar en Portugal. Como declaró el Tribunal de Apelación de la Competencia del Reino Unido (Competition Appeal Tribunal) en el asunto MasterCard, la acción ejercitada en este caso hubiera sido imposible sin financiación y, por lo tanto, denegar la posibilidad de dicha financiación y la remuneración del financiador sería denegar el acceso a la justicia y el ejercicio de los derechos controvertidos.
Esta acción está financiada por Nivalion, el mayor financiador de litigios con sede en Europa continental.
El financiador asume todos los costes del litigio de Ius Omnibus y corre con todos los riesgos. De este modo, sólo podrá recuperar su inversión si la acción prospera y el tribunal lo autoriza, siempre que, tras distribuir la parte correspondiente de la indemnización global entre los consumidores que la hayan solicitado, quede dinero suficiente para ello. En estas condiciones, Ius Omnibus se compromete a devolver al financiador el dinero que haya invertido, más una remuneración justa por el riesgo y el tiempo de indisponibilidad del capital, cuya proporcionalidad será evaluada y controlada por el tribunal. Este sistema de financiación se basa en la realidad de que siempre suele haber un porcentaje de consumidores que no reclaman su parte de la indemnización.
El acuerdo de financiación garantiza la prevención del blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo, así como la transparencia ante el tribunal sobre la procedencia de los fondos.
Este modelo de financiación garantiza que los consumidores no tengan que soportar ningún coste en el ejercicio de esta acción y que cualquier consumidor que solicite su parte de la indemnización al final del proceso tendrá derecho al 100% de su indemnización.
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